離婚協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)為涉及人身關(guān)系的單一合同范疇，雖然離婚登記性質(zhì)被定性為行政確認(rèn)，協(xié)議離婚是以離婚登記為特別生效要件;離婚協(xié)議的成立與生效之區(qū)分對于社會公眾及從當(dāng)事人認(rèn)知角度來看是完全一致的，沒有實質(zhì)意義。 訴前離婚協(xié)議其實質(zhì)應(yīng)為離婚意向，如當(dāng)事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認(rèn)協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對雙方無約束力，法院應(yīng)依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題。

1、首先應(yīng)該明確的是《婚姻法解釋(二)》第八條、第九條提及的財產(chǎn)分割協(xié)議，盡管從文義上看并沒具體指何種形式的財產(chǎn)分割協(xié)議，但從2003年12月 26日最高人民法院副院長黃松有就該解釋答記者問的講話，以及最高法院民一庭關(guān)于該解釋的理解與適用所作的說明或闡釋來看，應(yīng)僅指當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理協(xié)議離婚手續(xù)時達(dá)成的協(xié)議，而并非泛指離婚當(dāng)事人間達(dá)成的任何財產(chǎn)分割協(xié)議。

2、離婚協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)為涉及人身關(guān)系的單一合同范疇，“混合合同說”人為混淆了訴前離婚協(xié)議與婚內(nèi)財產(chǎn)約定的界限是極為有害的。 事實上，離婚協(xié)議主要由三部分組成，解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬及撫養(yǎng)費(fèi)支付標(biāo)準(zhǔn)、探望權(quán)的保障和財產(chǎn)分割，稍具生活閱歷的人都明白，當(dāng)事人在談離婚時，是否馬上同意離婚、孩子歸誰及給多少撫養(yǎng)費(fèi)、還有財產(chǎn)分割，是否一方放棄全部財產(chǎn)等等是一攬子的方案，各部分是相輔相成的，有一項達(dá)不成意見，甚至只是財產(chǎn)分割的執(zhí)行程序還根本不涉及實體，甚至只是一項探望權(quán)中的對方是否必須陪同，都有可能前功盡棄，導(dǎo)致整個協(xié)議落空。

對于訴前離婚協(xié)議的處理，離與不離、子女撫養(yǎng)不管，而只拿所謂財產(chǎn)部分，在訴訟實踐中來看，是極其荒謬的，我們可以試想一下： (1)如果當(dāng)事人雖然簽署離婚協(xié)議后又和好了，后來雙方關(guān)系又惡化了，一方持該協(xié)議訴至法院，法院能否支持? (2)還有協(xié)議認(rèn)可的時效問題，筆者代理的案件，當(dāng)事人出示的訴前離婚協(xié)議最早的有五年前的，最常見的是一年、八九個月左右的，而最短的如案例2，也有三個月，法院對訴訟時效如何界定? (3)另外，如案例2和案例5，當(dāng)事人在本次訴訟同意離婚，就受到訴前協(xié)議的約束，而換一種思路，簽署離婚協(xié)議的不利方，為了擺脫不利局面，如果在訴訟中持堅決不同意離婚的態(tài)度，在原告舉證不能情況下，按照目前我國司法審判實踐，法院一般不會僅憑雙方之前所達(dá)成的離婚協(xié)議直接判決離婚，那么就出現(xiàn)問題了，原告如果到第二次起訴時，法院即使判決離婚，還能支持原協(xié)議的財產(chǎn)分割效力么?皮之不存,毛將焉附? 但是兩種情況，對當(dāng)事人就出現(xiàn)兩種不同的后果! 《婚姻法》的第十九條對財產(chǎn)約定表述得十分清楚，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。

無論婚前協(xié)議還是婚內(nèi)財產(chǎn)約定，原則上雙方簽字即可生效，僅限于夫妻婚姻關(guān)系成立之前及婚姻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)如何歸屬的適用，但與離婚協(xié)議是有本質(zhì)區(qū)別，決不能混淆。 有律師設(shè)計了離婚協(xié)議的格式范本條款，作了如此約定，“夫妻雙方同意離婚時按照以下條款內(nèi)容分割財產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)。若雙方以協(xié)議方式離婚，以下條款將作為離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)處理的內(nèi)容。若一方發(fā)生變故，通過訴訟方式解除婚姻關(guān)系時，下列條款視作夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)約定內(nèi)容。雙方財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)處理按本協(xié)議內(nèi)容執(zhí)行。”該條款其實質(zhì)純?yōu)楸Ｕ蠇D女權(quán)益角度為其出發(fā)點，用心良苦，但筆者認(rèn)為，一般社會公眾是不能也無法區(qū)分離婚協(xié)議與婚內(nèi)財產(chǎn)約定何時生效以及相應(yīng)的法律后果，因此除非對方當(dāng)事人有律師或具有完全民事行為能力的第三人見證其能夠正確認(rèn)知該條款的真實含義，否則該約定應(yīng)為無效。

3、充分尊重當(dāng)事人的意思自治，離婚協(xié)議的成立與生效對于社會公眾從個案當(dāng)事人認(rèn)知及真實意思表示角度來看是完全一致的，是以離婚登記為最終生效條件的，即使其性質(zhì)被定性為行政確認(rèn)。 對于訴前離婚協(xié)議效力不同判決的出現(xiàn)，很大程度上來自于對離婚協(xié)議的成立與生效要件的爭論。雖然離婚登記雖然在法律性質(zhì)上為行政確認(rèn)，而非行政許可，已趨形成共識，但是離婚登記自身尚存在的一些問題造成我國傳統(tǒng)上社會公眾認(rèn)知其為行政許可， 我國的離婚登記同結(jié)婚登記一樣在性質(zhì)上屬于行政確認(rèn)，是一種民事登記，[14]已趨形成共識。雖然其是由行政機(jī)關(guān)具體實施的，但目的在于確認(rèn)婚姻當(dāng)事人的婚姻狀態(tài)，即確認(rèn)婚姻關(guān)系或者解除已確認(rèn)的婚姻關(guān)系，經(jīng)過婚姻登記的婚姻關(guān)系或者婚姻關(guān)系的解除才具有法定的效力，當(dāng)事人因此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才具有法律效力。鑒于婚姻登記的性質(zhì)屬于行政確認(rèn)，其目的在于確立婚姻關(guān)系或者解除已經(jīng)確立的婚姻關(guān)系。因此，盡管婚姻登記工作由作為行政機(jī)關(guān)的婚姻登記機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人辦理，但他不屬于行政許可范疇。因為，它不具有行政許可的強(qiáng)制的排他性和在一定領(lǐng)域的限制性，凡是符合離婚要件的婚姻登記機(jī)關(guān)都必須予以辦理，可見，結(jié)婚、離婚屬于民事行為，婚姻登記機(jī)關(guān)除依法履行登記職責(zé)外，不存在對婚姻當(dāng)事人及婚姻關(guān)系進(jìn)行行政管理的問題，故它不是行政許可。 盡管婚姻登記不屬于行政許可范疇，但中國傳統(tǒng)觀念看來，由于它畢竟是申請行政機(jī)關(guān)來辦理的，因此婚姻登記仍然屬于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，辦理婚姻登記的當(dāng)事人對婚姻登記機(jī)關(guān)做出的結(jié)婚登記、離婚登記、不予登記或者撤銷登記的決定不服的，仍然可以通過行政復(fù)議或者行政訴訟的方式和途徑進(jìn)行救濟(jì)。[15] 同時根據(jù)民政部《婚姻登記工作暫行規(guī)范》和《北京市婚姻登記工作規(guī)范(試行)等地方政府規(guī)章及婚姻登記機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)定，嚴(yán)格要求離婚登記要求夫妻雙方在提出離婚申請以及領(lǐng)取離婚證時都必須要到場，共同提出申請，共同接受審查，共同領(lǐng)取離婚登記證書，在這個過程中，如果雙方當(dāng)事人共同到婚姻登記機(jī)關(guān)后，一方當(dāng)事人離開登記機(jī)關(guān)，婚姻登記機(jī)關(guān)就應(yīng)終止為當(dāng)事人辦理離婚登記，不得將離婚證辦法給一方當(dāng)事人。[16]正是基于以上情況的存在，筆者堅持認(rèn)為，離婚登記應(yīng)為協(xié)議離婚的特別生效要件，社會公眾一般認(rèn)知也是在婚姻登記機(jī)關(guān)簽署的離婚協(xié)議才是最終具有約束力的。 筆者同時非常贊同臺灣王澤鑒先生的觀點，要重新肯定一項法學(xué)上之基本常識：法律行為之構(gòu)成要件(Tatbestand)，系由成立要件及生效要件共同組成之，須二者兼俱，法律效果始焉發(fā)生。誠如德國民法及法學(xué)方法論權(quán)威學(xué)者Larenz教授所云，成立要件及生效要件之區(qū)別，其唯一之意義，在于使吾人能藉此更能認(rèn)識在法律行為整個事件中，何者為法律行為之意義核心(Sinnkern)，何者為其發(fā)生法律效果所尚須具備者，而不是在于使一方當(dāng)事人得基于成立要件，請求他方當(dāng)事人履行特別生效要件。[17

因此，成立要件及生效要件，在概念上固應(yīng)區(qū)別，但此純?yōu)榉▽W(xué)上認(rèn)識之目的，成立要件與生效要件，自法律行為之過程而言，自有不同，一為不成立，一為不生效，應(yīng)予分辨，亦不待言。[18]但就當(dāng)事人依法履行為所企圖實現(xiàn)之法律效果而言，則無不同;就契約而言，其未成立時，雙方當(dāng)事人無從根據(jù)契約，而主張任何權(quán)利。契約雖成立而未生效，雙方亦無從根據(jù)契約，而主張任何權(quán)利。

4、訴前離婚協(xié)議其實質(zhì)應(yīng)為離婚意向，如當(dāng)事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認(rèn)協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對雙方無約束力，法院應(yīng)依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題。 以筆者的接待婚姻家庭咨詢及訴訟實踐所了解的情況看，離婚協(xié)議的簽訂有其特殊性，并非嚴(yán)格意義上的合同能相比。與一般民事合同的當(dāng)事人不同，夫妻之間關(guān)系更親密，常常有戲言玩笑，并不真的兌現(xiàn)。一方即使偶爾提出了不合理要求，一方妥協(xié)讓步滿足其要求常常被視為是愛的表現(xiàn)。即使對方提出的是簽署離婚協(xié)議，最后違心簽了這種協(xié)議的也不少。現(xiàn)實生活中有不少當(dāng)事人，特別是是男性當(dāng)事人所簽署的“離婚協(xié)議”，放棄全部財產(chǎn)凈身出戶，給與高額賠償或補(bǔ)償，并非是其離婚的真實意愿，而只是為了挽回婚姻的一種愿望表示，一方為了表明結(jié)婚的忠心或者表明自己再不犯錯的決心，通常無條件地接受對方提出的條件，此刻如果要求降低違約金或者拒絕簽協(xié)議，將導(dǎo)致夫妻關(guān)系的進(jìn)一步惡化。[19]但如果說是完全自覺自愿的，筆者是不相信的。

經(jīng)常有一方草擬好離婚協(xié)議，逼著對方簽字，而該方并不知其內(nèi)容就賭氣簽字情況的發(fā)生，到真地面對離婚問題時，才發(fā)現(xiàn)先前所簽署的協(xié)議的顯失公平。[21]但是對方離婚后將如何維持生活呢? 《合同法》第二條第二款明確規(guī)定：“婿姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。“結(jié)合最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(法釋〔2001〕33號)第六十七條明確規(guī)定在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。所以筆者認(rèn)為，訴前離婚協(xié)議其實質(zhì)應(yīng)為離婚意向，如當(dāng)事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認(rèn)協(xié)議全部或部分條款，否則該協(xié)議對雙方無約束力，法院應(yīng)依法審理一并并處理子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題。

5、關(guān)于經(jīng)過公證、見證的訴前離婚協(xié)議的效力問題 實踐中還經(jīng)常存在訴前離婚協(xié)議經(jīng)過了公證或者是經(jīng)過律師、居委會、第三方的見證，如案例1和案例3。

《中華人民共和國公證法》已經(jīng)自2006年3月1日起施行。該法第三十六、三十八明確規(guī)定了公證的證明效力和法定公證效力。具體而言：該法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外。”該法第三十八條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。”公證機(jī)關(guān)畢竟與婚姻登記機(jī)關(guān)存在本質(zhì)差別，所以也不應(yīng)賦予其公證的離婚協(xié)議具有相應(yīng)法律約束力。但這不是絕對的，筆者同意案例1法院的判決，并非是指該協(xié)議經(jīng)過了公證，而是從當(dāng)事人是第二次起訴，該協(xié)議已經(jīng)實際履行，如果否認(rèn)其效力對其顯失公平，對方當(dāng)事人反悔理由不足角度而言的。 如案例4如果未經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，訴前離婚協(xié)議經(jīng)過了居委會或律師及其他第三方的見證，其效力又該如何認(rèn)定呢?筆者認(rèn)為：不管是居委干部見證，還是律師抑或第三人見證其所見證的離婚財產(chǎn)分割協(xié)議仍然具有較強(qiáng)的非正式性，所以不應(yīng)賦予其見證具有相應(yīng)法律約束力。就本案而言，被告提供的居委證明內(nèi)容較為隨意，且根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，證人無特殊原因應(yīng)出庭作證，所以不能被認(rèn)可。