《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)第四十六條確立了我國的離婚損害賠償制度。該制度體現了對弱者和無過錯方扶助保護，具有彌補精神損害、撫慰受害方和制裁過錯方的功能，具有十分重大的意義，是我國婚姻法修改中的一個突破。《婚姻法》第四十六條規定，有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的。該條雖然列舉了適用離婚損害賠償的具體情況，但是規定比較粗疏，過于簡約，可操作性不強，法院在審理離婚案件時，時常會遇到各種各樣的問題，給離婚損害賠償制度的適用帶來很多的障礙。有鑒于此,本文將就此做進一步探討，提出一些看法與建議，供同仁參考。

一、對離婚損害賠償中過錯的理解

我國新《婚姻法》中規定的請求權主體是對導致離婚的“無過錯方”，可見，請求權行使的前提是主體沒有過錯。例如：丈夫(妻子)經商后在外包養情婦(夫)而導致離婚的，妻子(丈夫)有權提出離婚損害賠償請求。根據《婚姻法》第四十六條的規定，有權請求損害賠償的是“無過錯方”其意味著婚姻法中的損害賠償是過錯責任原則，即行為人必須有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。我們知道，婚姻家庭關系是十分復雜的，屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。導致離婚的原因一般不是單一的和短暫的行為，比如丈夫偶爾打罵妻子的行為，丈夫偶爾有越軌的行為以后及時改正等等，一般都不會最終導致離婚。而且，在實踐中，經常會遇到這樣的情況，就是夫妻雙方在離婚問題上都存在一定的過錯，完全單方的過錯導致的離婚的情形并非離婚原因的常態。就下述案件說明：案例：甲(男)、乙(女)雙方婚后，因乙脾氣暴躁，經常數落甲沒有本事，不能賺大錢養家，雙方經常為此事爭吵，甲性格內向，不堪忍受，對家庭失去信心，離家出走，在外地打工，打工過程中與情投意合之丙(女)公開同居生活，最終導致甲、乙婚姻關系破裂。上述案例中，乙方于訴訟離婚過程事提出因甲方喜新厭舊，是其過錯導致離婚，要求甲賠償精神損失。甲則認為，自已之所以有外遇，完全是由于乙的平常行為所迫，乙在離婚問題上也存在過錯，不應該屬于“無過錯方”，所以乙沒有資格提出離婚損害賠償之請求。筆者認為，離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則。按照《婚姻法》四十六條的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯方”，有過錯者是無權提出請求和獲得賠償的。但事實上，導致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當事人都有過錯，只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“無過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不但有失公允，也會使《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發揮，這也與離婚損害賠償的立法初衷相違。因此，筆者認為，離婚損害賠償的提出不應強調無過錯，而應適用“過錯相抵”原則，只要一方存在四十六條所規定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，由過錯大的一方賠償過錯較小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。這樣，才能體現法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現。[page]

二、離婚損害賠償的構成要件

根據婚姻法第46條的規定和《解釋》第29條的規定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償的構成要件，即侵權行為、過錯、損害事實、因果關系外，還須具備另外一項特殊要件——離婚。

(一)必須有侵權行為

即配偶一方違反婚姻家庭義務而導致離婚的行為具有違法性。由于婚姻法第46條采用了列舉法，因此，侵權行為這一構成要件僅包括：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產生離婚損害賠償，這就使得我國離婚損害賠償的范圍過于狹窄。

(二)必須有主觀過錯

離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，不承擔離婚損害賠償責任。

(三)必須有損害事實

損害事實是指一定的行為致使權利主體的人身權、財產權受到侵害，并造成財產利益和非財產利益減少或滅失的客觀事實。《解釋》第二十八條明確規定：“《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償，包括物質損害賠償與精神損害賠償”，因此，損害事實范圍包括物質損害與精神損害。精神損害包括積極意義上的精神損害和消極意義上的精神損害，積極意義上的精神損害又包括精神痛苦和肉體痛苦，精神痛苦表現為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等;消極意義上的精神損害指自然人的知覺喪失與心神喪失，如因身體遭受侵害成為植物人，腦癱病人等因侵權行為而遭受刺激成為完全喪失民事行為能力的精神病人。至于物質損害，由于“損害”僅指由婚姻法第四十六條所列舉的：重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力及虐待、遺棄行為這四種對對方人身權利所造成的損害，所以離婚損害賠償中的物質損失，只能是因人身損害而派生出來的物質損失，如醫療費，誤工費等，不能是對財產的侵占或毀損而造成的物質損失。同時，這種損害僅指直接損害，而不包括間接損害。如一方用自己的全部收入和家庭財產供另一方出國或讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致一方預期利益的損失不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。[page]

(四)必須有因果關系

即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受損害的直接原因，至于因果關系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導致的離婚，即可認定因果關系成立。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻關系存續期間提出追究過錯方侵權責任的，按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。

(五)離婚的發生

這是婚姻侵權責任的特殊要件。如果不具備該要件，即使具有新《婚姻法》第46條規定的四種情形之一，也不存在離婚損害賠償。根據《解釋》第29條第二款規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。”第三款還規定：“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”基于這些規定，只有符合法律規定的過錯情形并導致離婚的發生，才可以發生離婚損害賠償請求問題。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫學上認為不應結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，就不能適用離婚損害賠償。同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。

三、我國離婚損害賠償制度的不足和完善

離婚損害賠償作為我國一項嶄新的法律制度，尚有許多值得完善之處，具體表現在以下三個方面：

(一)擴大請求權主體范圍

根據《婚姻法》第四十六條之規定，有權提起離婚損害賠償的僅為受到侵害的婚姻關系中的無過錯方，不包括其他人員，但該條(三)、(四)兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現實生活中，因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而離婚的不在少數，如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母(即其妻之公婆)可否對媳婦提起損害賠償?若不可以，則《婚姻法》第四十六條(三)、(四)項尤其是第(四)項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權在離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把(三)、(四)項規定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。因此，要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效，就應當擴大損害賠償的請求權主體，不僅限于無過錯的婚姻當事人，還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成員導致離婚的，應允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權獨立請求損害賠償。

(二)拓寬賠償義務主體范圍

《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償，而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為，損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內，這使得受害人在權利保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權人的連帶責任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的，合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相悖。《解釋》對法律規定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當的，也制約了離婚損害賠償制度功效的發揮。在法律沒有明確規定的情況下，應依據實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應作為共同侵權者，承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區即有類似的規定。我國《婚姻法》也應把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內，以在賠償主體上趨以完備。[page]

(三)增加有權提起離婚損害賠償的情形

《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形，但現實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部包涵，如發生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶一方造成嚴重傷害的，應不應賠償?嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了#p#分頁標題#e#婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應承擔賠償之責，但《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規范來調整，事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規范調整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通*，就是一個很典型的問題。有人認為“一般的通*，偶發的性行為屬道德領域、有關黨紀政紀約束、行政處罰的范疇。”，“對于與配偶以外的異性發生通*行為的，應采取批評教育和道德譴責等綜合處理措施。”對此筆者有不同意見：通*與重婚、同居的不同之處就在于它的隱秘性，而在本質上并沒有大的區別。特別是長期的通*和與多人通*的行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于與他人重婚和同居，它同樣會導致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因，因此，賦予無過錯方提出損害賠償的權利是合情合理的，如果按照《婚姻法》第四十六條之規定，有配偶者只要不重婚，不“同居”，“包二奶”“包二爺”、長期通*甚至生多少私生子都可以對受害人的賠償要求說“不”，這顯然是違反確立離婚損害賠償制度的初衷的，也是違反該法第四條規定的夫妻忠實義務的。因此，筆者認為，《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形應予以擴大，對諸如通*、長期吸毒、賭博等重大的、情節嚴重的其他過錯行為，應準予無過錯方提起離婚損害賠償，以體現法律的尊嚴、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“(五)其他嚴重違反本法規定的情形。”司法實踐中由法官根據《婚姻法》的精神自由量裁即可。

離婚損害賠償制度反映了我國經濟和社會進入新的發展時期后婚姻家庭關系的現實要求，使無過錯一方(弱勢一方)得到相應的救濟、補償和安慰，消除了當事人為解除婚姻帶來的許多顧慮，拓展和深化了婚姻的“離異”自由空間。同時，這一制度的實施對于建立和維護健康、文明、和睦的婚姻家庭關系，也有著積極的作用，有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，這正是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需的。

1、上海婚姻律師網(www.ekostrich.com)由專業的律師在線咨詢團隊共同創建，目的在于為遇到法律糾紛、法律困擾的當事人及其公司、家屬，在法律文書、訴訟仲裁、刑事辯護等方面提供有效的法律幫助。

2、本文由上海婚姻律師收集和整理，請大家轉載時保留本段內容。大家如有需要，可以向律師在線咨詢婚姻家事方面的法律問題，尋求律師在線解答如何妥善處理婚姻家事及遺產糾紛，獲得最大的利益。律師在線咨詢團隊期待成為您最有用的朋友。

3、如果您有任何婚姻家事方面的問題，可以撥打咨詢、預約電話：135-6473-5555，尋求上海律師咨詢團隊的幫助。